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★任意後見はおすすめしない。認知症対策なら家族信託‼

任意後見か家族信託か、迷っている

Q. 母親の物忘れが最近、目立ってきました。 ふつうに会話できますが、何か以前とは違う感じです。
今のところ、通帳を自分で管理していますが、「通帳がない、カードがない」と電話がかかってくるようになりました。
そのたびに実家に駆け付け、なんとか“発見”できているのですが、いつ銀行に口座を凍結されるか、冷や冷やです。
こんな母を守るために私は、母と任意後見契約を結ぼうか、と考えています。
成年後見にはいろいろ“不都合”があるのでしたくないですが、任意後見なら、母がボケても私が通帳を管理でき、安心ではないかと。
それとも「家族信託契約」の方がよいのでしょうか。
違いが分からず迷っています。
(東京都、T・K)

 

任意後見でも「監視」される‼

A. 任意後見契約は、「成年後見制度」の枠内にありますから、両者は“1つの橋”でつながっています。 <イラスト参照>

成年後見制度には「法定後見(後見/保佐/補助)」と「任意後見」があります

 

あなたはなぜ「任意後見契約」を結びたいのですか? このままお母さんが通帳・カードを持っていると、銀行に口座そのものを凍結されてしまうかもしれない、と思うからでしょう? そうなったときに、自分が任意後見人になっていれば、通帳からのお金の出し入れは『母に代わって自分ができる』と。

 

それはその通りなのですが、任意後見契約には重要な制約があることを忘れないでください。
任意後見も、法定後見(成年後見・保佐・補助)も、家庭裁判所の管理下にあるのです。
つまり「他人に“わが家の家計”が監視される」状態は、成年後見でも任意後見でも変わりません。

 

成年後見は、家庭裁判所により士業後見人が選任され、本人の財産すべてを後見人が管理します。
(家族後見人も4人に1人くらいはなれますが、“監視”は厳しいです)
一方任意後見は、後見開始時に家庭裁判所により任意後見監督人(弁護士か司法書士)が選任され、任意後見人(あなた)を監督します。
「親の財産管理に『成年後見』という制度を使う」限り、赤の他人からの監視は避けて通れないのです。

 

成年後見に誘導する家庭裁判所

冒頭で「任意後見と成年後見には橋が架かっている」と書きました。
しかし専門家でも、この問題に気づいている人は少ないようです。
なぜなら「任意後見契約に関する法律10条1項」には、こう書いてあるからです。

第10条 (後見、保佐及び補助との関係) 1 任意後見契約が登記されている場合には、家庭裁判所は、本人の利益のため特に必要があると認めるときに限り、後見開始の審判等をすることができる。

 

 

この条項があるので私は、「任意後見契約を結んでいれば、後から成年後見制度が割り込む余地はない」と思い込んでいました。
「本人の利益のため特に必要があると認めるとき」とは、普通に考えれば、①本人がだまされやすい、浪費癖があるなど成年後見人の「取消権」があった方が本人を守りやすい場合、あるいは②本人と後見人の間が不仲になってしまい、任意後見できる状態にない場合――など、特殊なケースのはずです。

 

ですから家族信託契約をすすめる専門家の中には、文字通り「家族信託に成年後見人が入れないようにする目的」で、あえて(委託者と)任意後見契約まで結ぶことを原則としている人もいるくらいです。
しかし私は、家庭裁判所はもっと頻繁に「任意後見の入り口(任意後見監督人選任)」で、「任意後見ではなく、成年後見を開始した方がいい」と強く促していることに気づきました。
これでは任意後見は防波堤になるどころか、逆に、成年後見を呼び込む誘因を作り出している』 と思うようになり、以後、任意後見契約も安易に勧めないことにしたのです。
家裁(の事務官)は、本人・家族のヒヤリング時に“親族間の対立”を感じ取ったり、任意後見候補者に“不正する恐れ”を見つけると、(勘違いの場合が多いのだが)いきなり「成年後見にしましょう」と促す可能性が高いのです。

(この辺については「★任意後見開始を申立てたら成年後見に誘導された」をお読みください)

 

成年後見制度は身上監護権を奪う‼

さらに、私が任意後見契約をすすめない決定的な理由があります。
それは、成年後見制度にはもうひとつ、重大な不都合があるからです。

 

重大な不都合とは、親の財産管理のために成年後見制度を使うと、身上監護権まで後見人等に奪われる、という欠陥です。
2000年に民法を改正して成年後見制度を創設した当時、法は悪意をもって「家族から身上監護権を奪おう」としたわけではありません。
成年後見制度は元々、後見人候補としては「家族をあてにしていた」制度でした。
だから制度発足当時、「財産管理と身上監護」をワンセットにして、それを家族後見人に担ってもらうことに、不都合はありませんでした。

 

不都合どころか、それ以前にあった「禁治産者(きんちさんしゃ)」を作る制度に比べ、はるかに良い制度に変わったのです。
旧法は、家産を守るため本人の財産管理権を強制的に奪う「措置」的な制度でした。
本人を「放蕩者」「廃人」同然とし、一族から排除していく制度であり、「本人を守る」という発想は皆無。
成年後見は、その反省に立ってできた制度です。
「本人の残存能力を活かし、その人らしく生きるお手伝いをする」という、謙虚さがありました。
2000年という年は、介護保険法ができた年でもあります。
世界の潮流としては「ノーマライゼーション(障害をもつ者ともたない者とが平等に生活する社会)」が言われ、成年後見はその流れに沿って生まれ変わったはずだったのです。

 

「家族の不正を理由」に、制度を変質させた最高裁

しかし「家族の不正」がことのほか大きく論じられるようになるや、成年後見制度の大元締めというべき最高裁判所民事総局は 「後見人から家族を排除し、士業後見人を使う」という、見当外れの方向にかじを切ってしまったのです。
これは今年4月になって、最高裁自身が“誤り”を認め修正に動くという、大失態でした。
「財産管理」のみに着目して切り替えた舵は、「身上監護」面に取り返しのつかない打撃を、以後、与え続けることになります。
民法改正により、成年後見人等には「財産管理」と「身上監護」の2大義務が課されていたからです。
このいらざる最高裁の運用転換によって、身上監護権まで職業後見人に移ってしまったのです。

 

職業後見人たちが「家族」に代わって、立派に本人の身上監護を行ってくれればよかったのですが、彼らの多くは福祉に関心はなく、医療にも、介護についての経験も知識もない。
結果、ほとんどの職業後見人たちは、(本人を)施設に入れておしまい。 訪問することもなく、家庭裁判所に報告するときだけつじつま合わせをするような“雑な身上監護”が横行する、という結果を招いたのです。
財産管理をお願いした(というより、銀行から本人のお金を引き出したかっただけなのに、家族は介護や療養施設を選ぶこともできなくなりました。
後見人は家族に相談することなく、(後見人にとって都合の良い)施設に入れてしまうからです。
『こんなはずではなかった』という思いだけが、家族に残る結果となりました。

 

法律バカが作る重苦しい制度

法定後見(成年後見・保佐・補助)に比べ、任意後見なら家族による(本人への)身上監護が行える、と考える士業の人は少なくありません。
事実、「家族信託では身上監護を行えないので、同時に任意後見契約を結ぶ」という専門家もいます。
しかしそれは、完全に本末転倒なんですよ。
成年後見に割り込まれないために任意後見契約を結んでおく。
そして今度は、②身上監護権を成年後見人等に奪われないために任意後見契約を結んでおく――なんて。
変てこな選択だ、と思いませんか?

 

「任意後見」は、そんなことのために作られた制度ではありません。
本来は、自分の行く末を心配する本人が「自分で選んだ人に後見してもらうための制度です。
しかしここでも法律バカたち(法律に理想の正義を求め「不正ゼロ」にしたい法律関係者)は家族の自治を信用せず、職業監督人・家庭裁判所という“重し”を置き、普通の家族が選択しにくい重装備な制度にすることしか思いつきませんでした。

 

繰り返しますが、成年後見制度にかかわりを持たなければ、家族は身上監護権を失わないのです‼

 

成年後見に代わり得るのは家族信託

私の代案は何かといえば、本人の契約能力があるうちに信頼する家族と信託契約を結ぶ、です。
親がボケたときの身上監護はどうするのか、ですって? お忘れですか? 
あなたは委託者の「家族」ではありませんか。
家族以上に、親の身上監護をするにふさわしい人がいますか?

 

★成年後見と家族信託、認知症の家族を救うのは家族信託だ‼ という記事で私は、「成年後見・家族信託・家族」それぞれにできることを一覧表にしました。 身上監護に関する項目を今回、抜き書きしました。
まあ、見てください。

身上監護に関する比較表

真の身上監護の担い手は誰だろうか? 「家族」がいちばんであること、明白だ

 

「身上監護」とは、簡単に言えば、本人に代わって医療や介護関係の手続きをすることです。
法律が介入しない限り、家族がいれば、家族が身上監護を担ってきました。これまでは。
(ごく当たり前のことですよね)
民法を詳しく読んでも、「認知症になったら、(身上監護において)成年後見制度を使わなければいけない」、などという条文はどこにもありません。
認知症患者が現在でも800万人。
そのすべてに対し、国は成年後見制度の網をかぶせる気でしょうか?

 

ばかも休み休み言ってほしい。
そんな必要は微塵もないし、実行不可能だし、第一、そんなこと誰も望んでいない。
身上監護に法定後見を必要とするのは、身寄りのない人や老々介護で疲れ果てた夫婦など、限られ人たちです。
家族がいるのに、財産管理を請け負ったから身上監護までやらせろ、というのは、法の錯誤でしょう。

 

上の表で見る通り、成年後見人等にできないことを家族はごく普通に請け負ってきました。
時に、自分の職を犠牲にしてまで家族を看護(監護)しているのです。
家族信託の受託者は、身上監護を任務としません。
家族信託は財産管理の手法なのだから、それは当然。
しかし受託者はほとんどの場合、家族のひとりです。
わざわざ身上監護のために任意後見契約を結ぶまでもない。
家族としての役割を果たせばいいだけです。

 

後見人に医療行為の同意権はない‼

この問題の象徴的な話として、「手術や延命措置等の医療行為の同意について」の項目を説明しておきます。 成年後見人に「同意権」など与えられていません‼ 家族だって同じ。
自分の命のことは、(本人が)自分が決めておくしかないのです。

 

しかし、医師は必ず家族に「どうしますか?」と聞きますよ。
最近は、暗に『高齢なのだからもういいでしょう?』と言わんばかりに、延命措置回避に誘導したがる医療機関も増えています。
では、身上監護権まで握ってしまった成年後見人はなんと答えるでしょう。
(家族が法定後見により締め出されていれば、医師は後見人等に答えを求めます)
「私は少しでも長く母に生きていてほしかったのに、成年後見人が『延命不要』と答えてしまった」 と訴えてきた人がいました。
完全にこの後見人は、職務権限を逸脱しています。

 

まともな後見人なら、このケースは「私には同意権はありません」と医師に押し返すしかないはずです。
家庭裁判所と相談して決める、などと言えるでしょうか?
裁判官だって「人の命」に責任は持てない。
判断しっこないんですよ。
この一事をもって、この成年後見人は解任に値すると思います。

 

現実にはどうでしょう。
医師は今でも間違いなく、家族に判断を求めます。
多くの人が医師や看護師に促されるように「延命措置はしない」に同意しています。
これをもって「だから家族に身上監護は任せられない」といいますか?
家族は、とてもつらい思いをして、医療側から突き付けられた選択について判断しているのです。
家族だから、その重責になんとか耐えて、重い苦しい決断をしているんです。
赤の他人の成年後見人が「職責」で行える範囲のことでは、断じてありません。

 

最高裁はいずれ、「身上監護権も(本人が信頼する)家族がいる場合には、家族に身上監護をやってもらう」と運用を変えていくはずです。

 

以上、長い回答になりましたが、「国の制度だから」「家庭裁判所がついているから安心」などと、成年後見制度をうのみにしないでください。
生真面目な人ほど、大仰な制度の枠組みを“権威”=“信頼”と錯覚し、進んで「使ってはいけない制度」に飛び込んでいきます。
ご家族の認知症対策として、家族ががっちり本人を守ろうという態勢をつくれるなら、任意後見ではなく、家族信託を選択してください

静岡県家族信託協会 石川秀樹

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コメント

    • 越川文雄
    • 2019年 8月 01日

    後見より家族信託との主張については全面的に賛成。ただし、家族信託の法的規制については現状では不十分。米ニューメキシコの例は他山の石として検討を要す。NHKBS1のドキュメンタリー「偽りの後見人」のケースと共に小生はネット情報を基に米における取組につき資料を纏めており、出来ればご参考に供したい。資料送付のためのメールアドレスをご連絡頂ければ資料を送付します。    

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